بعض مظاهر وصور تأثير قواعد الفقه الإسلامي والاجتهاد القضائي على صياغة بنود القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، ودور ذلك في تحقيق الامن العقاري(المادة3 من مدونة الحقوق العينية، نموذجا).

 الحسن اولياس

باحث في العلوم الإدارية والقانونية

توطئة عامة للموضوع:

في أواخر سنة 2011، صدر الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر بتاريخ 25ذي الحجة 1432(22نونبر2011)، بتنفيذ القانون رقم 39.08، المتعلق بمدونة الحقوق العينية.(1)

وحري بالذكر، أن اعداد مشروع القانون المذكور، تطلب فترة زمنية استغرقت أزيد من 10 سنوات، تم في بدايتها صياغة مسودة المشروع التي كانت موضوع تنقيحات واضافات وملاحظات من قبل كافة القطاعات ذات الصلة، قبل إحالة ذلكم المشروع على مجلس النواب.

فإصدار القانون المذكور جاء في إطار السياق العام، لجمع وتوحيد القواعد المؤطرة للعقار بصورة عامة، بشكل يضمن الرجوع الى نص قانوني موحد من جهة بدل نصوص قانونية وقواعد فقهية متفرقة، وكذا تحقيق العدالة الاجتماعية والاقتصادية أو ما يعبر عنه بالأمن العقاري من جهة ثانية، فتوحيد النصوص القانونية للعقار في إطار مدونة شاملة ومكتملة يمكن المتعامل في العقار من الاطلاع على تلكم النصوص بكل سهولة، كما ييسر مأمورية القاضي في النزاعات المرتبطة بالعقار عموما على التطبيق السليم لها باعتبارها مرجعية موحدة.

وجدير بالتذكير، أنه قبل صدور مدونة الحقوق العينية، لم يكن هناك مرجع قانوني خاص ينظم العقار الغير المحفظ بالمغرب، بل كان القضاء يرجع في البت في المنازعات المرتبطة بهذا الصنف من العقارات الى القواعد الفقهية، وخاصة الراجح والمشهور وما جرى به العمل في فقه الامام مالك، وقد أدى الأمر كذلك الى تضارب الاحكام والقرارات القضائية، تبعا لتعدد وتشعب الآراء والمقتضيات الفقهية في هذا الإطار.

      هذا ومما يجب التنبيه اليه،أن مدونة الحقوق العينية المغربية تضمنت كذلك في صياغتها، اغلب القواعد القانونية التي كان يؤطرها ظهير 02 يونيو1915، والذي كان يطبق على العقارات المحفظة فقط (أي مرحلة ما بعد تأسيس الرسم العقاري للعقار الغير المحفظ، وما يرد على العقار المحفظ من حقوق وتقييدات وتشطيبات… ليس الا)، وقد برر بذلك واضعوا مشروع المدونة بكون هذه القواعد هي قواعد موضوعية مستمدة من الاحكام الفقهية والأعراف المعمول بها، وبالتالي فهي تنظم الحق العيني سواء تعلق الامر بعقار محفظ او غير محفظ.

وتشمل هذه المدونة 334 مادة، موزعة على فصل تمهيدي يتضمن الاحكام العامة (المواد من 1 الى 13)، وكتاب أول يرتبط ويتحدث عن الحقوق العينية الاصلية (الفصول 14 الى 221)، وكتاب ثاني يتناول أسباب كسب الملكية والقسمة العقارية (الفصول من 222 الى 334)، هذا الكتاب الأخير الذي شمل مادتين فريدتين، وهما:

الفصل 333 الذي ينص على ما يلي:” ينسخ هذا القانون الظهير الشريف الصادر في 19 رجب 1333(02 يونيو1915) الخاص بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة”

والمادة 334 المشار اليها انفا، والتي تقضي بما يلي:

” يسري العمل بهذا القانون، بعد ستة أشهر من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية“.

ومن ميزات هذه المدونة أيضا، أنها نظمت لأول مرة، بعض الحقوق الواردة على العقار (حق العمري مثلا) إضافة لبعض أسباب اكتساب الملكية (أراضي الموات، والحريم التي هي ملك للدولة-الملك الخاص) ….زد على ذلك، تضمين صياغة بعض فصولها لأحكام وقواعد مستمدة أساسا من الترسانة الفقهية المعمول بها في المغرب، والمتعلقة كما سلف الذكر بالراجح والمشهور وما جرى به العمل في فقه الامام مالك (تحفة ابن عاصم الغرناطي، العمل الفاسي. العمل السوسي…. واحكام فقهية أخرى)، وكذا قواعد مستقر عليها من خلال جملة من الاجتهادات القضائية التي هي في واقع الأمر تطبيق وتأكيد لمضمون للأحكام الفقهية المذكورة

وفي نطاق التأطير القانوني لما تنظمه مدونة الحقوق العينية، ورد بالمادة الأولى منها ما يلي:

” تسري مقتضيات هذا القانون على الملكية العقارية، والحقوق العينية ما لم تتعارض مع تشريعات خاصة بالعقار.

تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331(12 غشت1913)، بمثابة قانون الالتزامات والعقود فيما لم يرد به نص في هذا القانون، فان لم يوجد نص يرجع الى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي”.

وموضوع بحثنا هذا، سيتم التطرق فيه الى تأثير الترسانة الفقهية والقواعد القانونية المستخلصة من اجتهادات محكمة النقض  على بعض احكام مدونة الحقوق العينية (المادة3 نموذجا)،وقد تم اختيار هذه المادة بالضبط لأنها تحكم مجموعة من المواضيع الهامة التي تطرح العديد من الإشكالات في التطبيق وخاصة من الجانب القضائي، الا وهي: الحيازة، عقود التفويت المجردة من اصل التملك، وأخيرا قواعد واحكام الاثبات والترجيح بين الحجج(2) المعمول بها في نزاعات التحفيظ العقاري (العقار في طور التحفيظ)، وكذا منازعات الاستحقاق

غير أنه قبل التطرق لذلك، لابد من تناول بإيجاز، الإطار العام لصدور مدونة الحقوق العينية المغربية ومدى سعيها في تكريس الامن القانوني والعدالة الاجتماعية، على ان يتم الانتقال الى مدى تأثر هذه الأخيرة بقواعد الفقه الإسلامي و القواعد المستخلصة من الاجتهادات القضائية -واحيانا قانون الالتزامات والعقود- ،خاصة في مادتها الثالثة المتحدث عنها ومدى مساهمة ذلك في تحقيق الأهداف المنشودة وخاصة الامن القضائي، وسيتم اغناء الموضوع بطبيعة الحال باجتهادات قضائية حتى لا يظل منحصرا في جانبه النظري الصرف.

القسم الأول: الاطار العام لصدور مدونة الحقوق العينية ومبدا تكريس الامن القانوني والعدالة الاجتماعية:

المبحث الأول: الإطار العام لصدور مدونة الحقوق العينية:

      باذئ ذي بدء، ينبغي الإشارة الى ان مشروع مدونة الحقوق العينية، وقبل اخراج القانون في صيغته النهائية الى حيز الوجود قصد التطبيق، سبق (أي المشروع) ان احيل قصد الدراسة على مجلس المستشارين، (3)واندرج في إطار سياق تحديث المنظومة التشريعية بالمغرب بغية توحيد وتبسيط المفاهيم والمقتضيات القانونية المرتبطة بمجال العقار بصورة عامة، والحقوق العينية التي ترد عليه، سواء تعلق الامر بالعقارات المحفظة او الغير المحفظة.

      فمن المعلوم ان بلادنا، تشهد ازدواجية القاعدة القانونية المنظمة للعقار، ذلكم ان المعاملات العقارية والحقوق العينية في العقار الغير المحفظ تخضع في احكامها لقواعد الفقه المالكي، وهي كلها قواعد مشتتة ان صح التعبير، او متفرقة في المراجع الفقهية وفي كتب النوازل، ويطرح التمسك بها اختلافا في العمل القضائي بين ما جرى عليه العمل في الجهات والمناطق، كما هو الامر بالنسبة للعمل الفاسي او العمل السوسي على سبيل المثال، ومن الناحية المقابلة فان العقار المحفظ، وكل ما يتصل به من حقوق يخضع منذ سنة1915 الى مقتضيات المرسوم الملكي المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة.

والحري بالذكر، انه بالرغم من كون الخزانة القانونية المغربية، تعج وتضم مؤلفات قانونية وفقهية تناولت العقار بصورة عامة، الا ان مشكل تطبيق القواعد القانونية على المعاملات المدنية والعقارية ظل قائم الذات، وتظهر اثار ذلك على الخصوص في المنازعات المرتبطة بالعقار واختلاف العمل القضائي في تطبيق قواعد واحكام موحدة عليها للأسباب السالف ذكرها أعلاه، ولما سيتم تبيانه أيضا من خلال ما سياتي بعده.

وكما أشار الى ذلك الدكتور عادل حاميدي ، في معرض تقديم مؤلفه ، القواعد الفقهية وتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية والمدنية، بقوله:  ” فانه لا يماري أي باحث منصف في ان صعوبة الخوض في القضايا العقارية، لتشعب مواضيعها ودقة اشكالياتها، وازدواجية النصوص المطبقة بشأنها، فضلا عن أهمية العقار القيمية والرمزية في المخيال والعقل الجمعي المغربي، تجعل أي باحث يقلب نظره، ويجيل فكره قبل ان يسيل مداد قلمه….

……………………………………………………………………………………………………….

ان القواعد الفقهية في المادة العقارية والمدنية، هي ضوابط تحيط بكافة كليات وجزئيات الخصومة في هذه المادة، من حازها حاز غاية الكمال ونهاية الوصال، وامن عدم التيه في دروب دعواها المتشعبة، والتي يتطلب الفصل فيها اناة وصبرا، والماما بهذه القواعد الإجرائية منها والموضوعية……………………….”(4)

وبالتالي، فان الازدواجية المتحدث عنها، وما استتبعته من اختلاف في المفاهيم حول نفس الحقوق، طرح نوعا من الارتباك في تحديد المقصود من تلك المفاهيم وكذا في نمط التعامل معها، وهو الشيء الذي دفع بالمشرع الى أخذ المبادرة في التفكير في إقرار وحدة المفاهيم ووحدة القاعدة القانونية، وإخضاع الحقوق العينية وردت على عقارات محفظة او غير محفظة الى نفس القواعد القانونية، مع مراعاة استثناءات معينة.

وفي هذا الإطار كذلك، ذهب السيد محمد بوزوبع(وزير العدل سابقا) الى القول:” …وبالرغم من وجود عدة قوانين تهم النظام العقاري في بلادنا، فإنها لم تعرف بعد قانونا موحدا متكاملا، يطبق على كل العقارات محفظة او غير محفظة، اذ ظلت المحاكم تطبق القواعد الفقهية المستمدة من الفقه المالكي على العقارات غير المحفظة، سواء تعلق الامر بحق عيني عقاري او بمعاملة في هذا العقار، مما يتطلب من الممارسين بذل جهود مضنية للوقوف على القواعد الواجبة التطبيق بهذا الخصوص

      وهذا ما دفع بوزارة العدل الى اعداد مشروع قانون، يتعلق بمدونة الحقوق العينية، يهدف أساسا الى وضع أسس قانونية تطبق على الحقوق العينية الواردة على العقارات غير المحفظة، والمعاملات الجارية عليها، تمكن من اسهام العقارات غير المحفظة في مسار التنمية وتوظيفها الى جانب العقارات المحفظة في تشجيع الاستثمارات في مجال السكنى، والسياحة والصناعة، وتسهيل مهمة القضاء عند الفصل في المنازعات المرتبطة بالعقار……”  .(5)

     وان كان هذا باختصار الإطار العام والقانوني لصدور مدونة الحقوق العينية، فإلى أي حد ساهمت بنود هذه المدونة ،  في تحقيق النتيجة المرجوة، من امن قانوني وقضائي وعدالة اجتماعية، هذا ما سيتم التطرق اليه في المبحث الموالي:

المبحث الثاني: مدى تكريس مدونة الحقوق العينية للأمن القانوني والقضائي والعدالة الاجتماعية والاقتصادية:

      لاشك ان وحدة القوانين المنظمة للعقار بصورة عامة، سيحقق الوضوح والاستقرار في المعاملات والمساواة في الاحكام التي تنظم الحق العيني، سواء كان محفضا او غير محفظ، دونما حاجة الى البحث عن النصوص في المراجع الفقهية واللجوء في بعض الأحيان الى البحث في النوازل والقياس….- لكن دون ان يعني الامر الاستغناء عن الفقه الإسلامي كمرجع من مراجع تنظيم المعاملات العقارية-

      فوحدة القانون المذكور، ستبعث على الاطمئنان، للتعامل في هذه العقارات، واختصار الجهد والوقت عند البت في النزاعات المرتبطة به، بل وتوحيد الاجتهادات القضائية الصادرة في الموضوع، بشكل يساهم في تفعيل دور الملكية العقارية في تحقيق الامن العقاري ومواكبة المسار التنموي.

      ولعل هذه الأهداف، هي اهم ما ارتكز عليه مناقشة مشروع مدونة الحقوق العينية، بمجلس المستشارين، والمتمثلة في:

– اشتراط رسمية العقود بالنسبة لبعض الحقوق العينية

–  توحيد قواعد الاثبات

– وضع نصوص تحكم جملة من الحقوق العرفية الإسلامية، كحق العمري، الزينة، الهواء، التعلية، والحبس، وتنظيم حالات الاشتراك ذات الطبيعة الخاصة، كحالة الحائط المشترك الفاصل بين ملكين متجاورين والطريق الخاص المشترك المستعمل من طرف ملاك العقارات المجاورة

– تنظيم أسباب كسب الحقوق العينية العقارية، التي لم تكن منظمة من قبل في نصوص قانونية، كإحياء الأراضي الموات والحريم والحيازة، والمغارسة

– تدوين الاحكام المتعلقة بالهبة والصدقة لتطبق على العقار المحفظ والغير المحفظ.

– وضع إطار نصي قانوني لتنظيم الحيازة وتحديد شروط صحتها ومدتها واستمرارها وانقطاعها واثارها وحمايتها واثباتها، وحالات عدم الاعتداد بها

– إعادة صياغة النصوص المتعلقة بالالتصاق والشفعة كسبب من أسباب التملك

– وضع قواعد جديدة تنظم القسمة

-تنظيم إمكانية انتقال بعض الحقوق العينية بالشفعة او بالميراث او الوصية وإمكانية تفويتها او رهنها، وذلك ليمكن التعامل فيها او رهنها….

–  وضع مقتضيات قانونية جديدة لتحفيز ذوي الحقوق العينية على اخضاعها لنظام التحفيظ العقاري، والاستفادة من الحماية التي يكفلها القانون.

      ان تنظيم مدونة الحقوق العينية لهذه الأمور بأكملها، بشكل يستشف منه تجاوز العديد من العقبات، في افق تحقيق التنمية والعدالة الاجتماعية والامن القانوني بصورة عامة، الا ان بعض نصوص تلكم المدونة خلقت العديد من الإشكالات على المستوى القانوني، ومن ذلكم على سبيل المثال فقط:

– الاشكال المتعلق بالمادة4 من المدونة (الذي تناولته العديد من الكتابات في الموضوع).(6)

– وجود تكرار غير مبرر في بعض الفصول (المادتان14 و19 من المدونة) المنظمتان لنفس الاحكام المرتبطة بقيود الملكية

–  تبني المدونة عند صياغتها للعديد من مقتضيات القانون المنسوخ

– عدم تبني العرف الا في أحوال استثنائية، وكان من الاجدر اعتباره مصدرا ثالتا يتعين الأخذ به كما هو الحال بالنسبة للفقه الإسلامي وقانون الالتزامات والعقود……..الخ.

      وعموما، فان المدونة حسمت الامر نوعا ما، في توحيد النصوص القانونية والفقهية المنظمة للعقار، واخدت بعين الاعتبار كافة الجوانب والاشكالات المرتبطة بالميدان، وبالتالي فان وحدة الترسانة القانونية المنظمة للمجال العقاري في نهاية المطاف، انما تكرس دليل قوة الدولة وسيادتها، وهي عنوان درجة الانسجام المجتمعي.    

القسم الثاني: مدى تأثر مدونة الحقوق العينية بقواعد الفقه الإسلامي وخاصة في مادتها الثالثة و     مساهمة ذلك في تحقيق الأهداف المنشودة (الامن القانوني والقضائي والعدالة الاجتماعية).

المبحث الأول: تأثير احكام الفقه الإسلامي والقواعد المستخلصة من اجتهادات محكمة النقض على صياغة الفصل 3 من مدونة الحقوق العينية، نموذجا.

تنص المادة3 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي:

” يترتب على الحيازة المستوفية للشروط القانونية، اكتساب الحائز ملكية العقار الغير المحفظ، او أي حق عيني اخر يرد عليه الى ان يثبت العكس.

لا تفيد عقود التفويت ملكية العقارات الغير المحفظة الا إذا استندت على أصل التملك، وحاز المفوت له العقار حيازة متوفرة على الشروط القانونية.

 إذا تعارضت البينات المدلى بها لإثبات ملكية عقار او حق عيني على عقار، وكان الجمع بينهما غير ممكن، فانه يعمل بقواعد الترجيح بين الأدلة ومن بينها:

– ذكر سبب الملك مقدم على عدم بيانه

– تقديم بينة الملك على بينة الحوز

-زيادة العدالة والعبرة ليست بالعدد.

– تقديم بينة النقل على بينة الاستصحاب

– تقديم بينة الاثبات على بينة النفي

– تقديم بينة الاصالة على خلافها او ضدها

– تقديم تعدد الشهادة على شهادة الواحد

– تقديم البينة المؤرخة على البينة غير المؤرخة

– تقديم البينة السابقة على البينة اللاحقة تاريخا

– تقديم بينة التفصيل على بينة الاجمال.”

الفرع الأول: تنظيم احكام الحيازة وعقود التفويت المجردة من أصل التملك (الفقرتان 1 و2 من المادة الثالثة):

                                             ا-في الحيازة:

الحيازة: التعريف والشروط 

      حسب الفصل المعني، فانه يترتب على الحيازة المستوفية لكافة شروطها اكتساب الحائز ملكية العقار غير المحفظ، او أي حق عيني اخر يرد عليه، الى ان يثبت العكس. 

      غير ان الحديث عن الحيازة في إطار الفصل المذكور ، لا ينبغي أن يؤخذ على عواهنه بصرف النظر عن مقتضيات أخرى متفرقة في المدونة، منها النصوص من 239 الى 263 من نفس القانون (الفصل الثالث المتعلق بالحيازة الاستحقاقية ومدتها واثارها واثباتها وحمايتها)، وخاصة الفصل 261 الذي أكد على انه لا تكتسب بالحيازة أملاك الدولة العامة والخاصة والاملاك المحبسة واملاك الجماعات السلالية والجماعات المحلية والعقارات المحفظة، والاملاك الأخرى المنصوص عليها صراحة في هذا القانون. (7)

      وبالأخذ بعين الاعتبار، كل هذه المعطيات، فالحيازة هي السلطة الواقعية أو السيطرة الفعلية على شيء منقولا كان أو عقارا أو على حق عيني مترتب على شيء، شريطة ألا تكون الأعمال التي تنم عن هذه السلطة أو السيطرة من قبيل الأعمال التي يأتيها شخص على أنها مجرد رخصة من المباحات أو التي يتحملها الغير على سبيل التسامح.

      ويشترط لصحتها، مجموعة من الشروط، حددها الفقه الإسلامي وكذا مدونة الحقوق العينية في مادتها 240، فيما يلي:

      – وضع اليد على الملك: ومعناه وضع اليد على الشيء المحوز، والسيطرة الفعلية عليه، وقد وضح الفقيه القرافي في كتاب الفروق معنى وضع اليد، بانه عبارة عن ” القرب والاتصال والبسط”، وقد ورد في قرار لمحكمة النقض بتاريخ 15/07/1968:” ان كل ما سبقت يده الى شيء لا يخرج من يده الا بيقين وان واضع اليد غير مكلف بإثبات شيء اذ ان وضع اليد يعتبر حجة يجب ان يعارض بحجة اقوى”،

      – التصرف في الملك والنسبة: والمقصود به، مباشرة الحائز لمختلف أنواع التصرفات الشرعية في الملك، من استعمال واستغلال وتفويت، ومصدر ذلك في الفقه الإسلامي قول خليل: ” وصحة الملك بالتصرف”، وفي هذا الإطار ورد في قرار لمحكمة النقض بتاريخ 21/03/1967: ” ان التصرف عام لا ينحصر في الحرث والغرس بل يشملهما وغيرهما من الرعي والحفر وغير ذلك” 

–النسبة: بحيث ينسب الحائز الملك لنفسه والناس كذلك، بان يقول الحائز ملكي او ما شابهه مما يفصح عن نسبة الملك اليه، وهكذا جاء في قرار لمحكمة النقض عدد 1116 في الملف العقاري 2309/1/9/95: ” ان من شروط اثبات الملك النسبة، كما جاء في العمل الفاسي ان التنصيص على ذكر النسبة في الوثيقة لازم سواء كانت علمية او استرعائية”

– عدم المنازعة: بمعنى ان الحيازة يجب ان تكون غير منازع فيها من قبل الغير طيلة المدة المقررة قانونا، وبعبارة اصح ان تتسم الحيازة بالهدوء طيلة المدة المقررة لا يتخللها أي نزاع، بشكل يكسب الملك للحائز، وهو ما أكدته محكمة النقض من خلال عديد من القرارات الصادرة عنها.

         والجدير بالذكر في هذا الاطار، الى ان إيداع مطلب لتحفيظ العقار يمكن ان يشكل منازعة من قبل طالب التحفيظ في مواجهة المتعرض الذي يدعي حيازة سابقة على تاريخ إيداع المطلب، كما ان التعرض ضد مطلب التحفيظ هو منازعة لأية حيازة يمكن ان يتذرع بها طالب التحفيظ، وهذا ما درج عليه اجتهاد محكمة النقض من خلال عدة قرارات، نوردها على الشكل التالي:

– القرار عدد 1795 بتاريخ 23/05/2007، في الملف المدني عدد 246/1/1/2005، الذي جاء فيه: “..في حين ان مطلب التحفيظ الذي تقدمت به الطاعنة كان بتاريخ 01/12/1978 أي قبل ان تدخل المحطة الطرقية تحت حيازة المجلس البلدي، وان المطلب المذكور يعد منازعة في هذه الحيازة مما تكون معه ملكية المجلس البلدي غير مستوفية للشروط الشرعية، وفي غياب خروج حيازة العقار من يد الطاعنة باي ناقل شرعي” (8)

– القرار عدد3930 بتاريخ 25/12/2002 في الملف المدني عدد 2154/1/1/2002، الذي ورد به:” …فان تلك الحيازة غير منتجة لفائدة طالب التحفيظ الحائز بالنسبة للجزء الذي كان موضوع منازعة من طرف المتعرضة بموجب مطلب التحفيظ عدد 13101/ط، فانه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا والسبب بالتالي غير جدير بالاعتبار” (9)

      – استمرار مدة الحيازة: والمراد به المقدار الزمني المعول عليه فقها وقضاء على حوز الملك والتصرف فيه ، وهو على نوعين نوع يهم ما جهل اصل الملك فيه(مدة الحوز :10 اشهر)، ونوع اخر يكون فيه اصل الملك معروفا لشخص معين(مدة الحوز: 10 سنين او اكثر)، وقد طبق الاجتهاد القضائي هذا المقتضى في عدة قرارات، منها القرار عدد11 بتاريخ 26 اكتوبر1966، والقرار عدد 617 بتاريخ 13/02/2008 في الملف المدني عدد 4042/1/1/2006 وكذا القرار عدد 1065 بتاريخ 28/03/2007 في الملف عدد 142/1/1/2006، كما يجب التذكير كذلك ان المادة 244 من المدونة تطرقت لمسالة استمرار الحيازة من حائز لأخر(10) ، وهو ما تعرض له الفقهاء واسموه بالتلفيق، أي ان الحيازة في الفقه الإسلامي تلفق بين الخلف والسلف.

– في حالة وفاة الحائز، يشترط بالإضافة الى ما سيق أعلاه، شرط عدم التفويت: ومعناه في الحالة التي يحرر فيها الشهود الرسم بالملك والحيازة لورثة شخص متوفى(حائز)، يجب ذكر شرط عدم التفويت من قبل الحائز المتوفى لان التفويت من قبله للملك معناه خروج العقار من يده وبالتالي تنتفي واقعة استمرار الحيازة.

      وعموما، فان صياغة المدونة لأحكام الحيازة، جمعت ما سبق ان تم تنظيمه في الفقه الإسلامي، فقد جاء في تحفة الحكام:

      والاجنبي ان يحز أصلا بحق……………..عشر سنين فالتملك استحق

      وانقطعت حجة مدعيه ………………… مع الحضور عن خصام فيه

      الا إذا اثبت حوزا بالكرا……………………او ما يضاهيه فلن يعتبرا(11)

      وورد في لامية الزقاق:

      يد نسبة طول كعشرة أشهر…………وفعل بلا خصم بها الملك يجتلا(12)

      وفي مختصر خليل:

” وصحة الملك بالتصرف، وعدم المنازع، وحوز طال: كعشرة أشهر.”

                               – من أسباب عدم الاعتداد بالحيازة:

      1 -استنادا للفصل 241، من مدونة الحقوق العينية، لا تقوم الحيازة أيضا إذا بنيت على عمل غير مشروع، ومن امثلته الغصب او الاكراه، فالحيازة التي تمت على الغصب والاكراه لا يعتد بها، غير ان الامر مشروط باثبات الغصب والاكراه ابان وقوعه ،  وقد طبقت محكمة النقض هذا المعطى من خلال عدة قرارات، منها:

     * القرار عدد 1860 بتاريخ 22/06/2005، في الملف عدد1067/1/1/2003، حين اكدت في قاعدة قانونية على ان إقامة منشئات على عقار قهرا لا ينفع الغاصب ولا تنفعه حيازته تبعا لذلك ولو طالت.(13)

* القرار عدد 285 بتاريخ 25/01/2006، في الملف المدني عدد 1799/1/1/2003، الذي جاء فيه: ” .. ولذلك فان القرار المطعون فيه حين علل: بان مورث المستأنفين سلم المدعى فيه للدولة المغربية بموجب رسوم التسليم عدد…….وغيرها من الرسوم المدلى بها في الملف، وان ما قالوه من المدعى فيه سلب منهم قسرا من قبل المستعمر الفرنسي لم يثبتوه بمقبول شرعا، وانه امام تملك طالبة التحفيظ للملك موضوع النزاع بحجج يقينية وحيازتها له سنسن عديدة، يضحى التعرض غير وجيه، فانه نتيجة لما تم ذكره، يكون القرار المذكور معللا ومرتكزا على أساس قانوني، والسبب بالتالي بجميع فروعه، غير جدير بالاعتبار” (14)

2-كما انه من المعلوم فقها وقضاء ان من عرف وجه مدخله بغير ناقل شرعي للملكية، فحيازته لا تنفعه ولو طالت، وحسبنا في هذا المقام الاستشهاد بالقرارات التالية:

– قرار محكمة النقض عدد 1087 بتاريخ 21 مارس 2001 في الملف عدد 2565/1/1/2000 .(15)

– قرار محكمة النقض عدد 1912 بتاريخ 09 ماي 2000 في الملف المدني عدد 1201/1/1/1999 (16)

وهذا الأمر هو ما تزكى من خلال المادة246 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على أنه:” “لا تقوم الحيازة ولا يكون لها أثر إذا ثبت أن أصل مدخل الحائز غير ناقل للملكية، ولا يحق لواضع اليد أن يغير بنفسه لنفسه سبب وضع اليد على الملك محل ادعاء الحيازة ولا الأصل الذي تقوم عليه.”

3-اذا انصبت الحيازة على ملك من أملاك الدولة….  فطبقا للمادة261 من مدونة الحقوق العينية لا يكون للحيازة أي أثر اذا انصبت على ملك من أملاك الدولة العامة والخاصة واملاك الجماعات المحليةالى غير ذلك، ومن تطبيقات قرارات محكمة النقض في الموضوع، نذكر:

– قرارها عدد2871 بتاريخ12/09/2007 الذي جاء فيه ” … حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار ذلك أنه اعتبر أن ” الحيازة المطلوبة مدة عشر سنين مكسبة له تملك ولو ثبت ملك من قبله بالنسبة للملك الخاص للدولة لأن الشهادة له بالحيازة المذكورة دون منازع تثبت الملك عملا بقول المتحف والأجنبي إن يحز أصلا بحق // عشر سنين فالتملك استحق “في حين أن القاعدة التي اعتمدها القرار لا تسري تجاه الدولة فيما إذا ثبت أصل الملك لها. الأمر الذي يكون معه القرار فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه مما عرضه بالتالي للنقض والإبطال.”(17)

– وقرارها عدد 4746بتاريخ 09/01/2010 في الملف المدني عدد3694/1/1/2009، الذي جاء فيه: ” …لكن ردا على الوسيلتين معا لتداخلهما، فان القرار المطعون فيه لم يعتمد على حيازة المطلوبة لعقار النزاع المستنتج من التصرف بالبيع فحسب، وانما اعتمد أيضا بالأساس على انه في حالة ثبوت حيازة الدولة فان حيازة الاغيار بعد ذلك لا تنفعهم ولذلك فان القرار حين علل بان: ‘ ما ذهب اليه الحكم الابتدائي من ترجيح الرسم الخليفي عدد20 والذي بمقتضاه تطالب الدولة( الملك الخاص) تحفيظ العقار موضوع النزاع على رسوم المستانفين المتعرضين، فانه اذا ثبت اصل الملك للدولة فانه لا يجوز تملكه بالحيازة مهما طال امدها وهو ما ينطبق على نازلة الحال”، فانه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا، وباقي التعليلات المنتقدة تبقى زائدة يستقيم القرار بدونها، والوسيلتان معا بالتالي غير جديرتين بالاعتبار” (18) .

– القرار عدد 267 بتاريخ 18/01/2011 في الملف عدد 3696/1/1/2009، الذي كرس قاعدة في تعليل منطوقه كالتالي: ” …ومعلوم انه اذا ثبت اصل الملك للدولة فانه لا يجوز تملكه بالحيازة مهما طال امدها وهو ما ينطبق على نازلة الحال….”(19) .

– القرار عدد1709 بتاريخ 13/04/2010 في الملف المدني عدد 1588/1/1/2008، ورد فيه: ” حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار ذلك انه اقتصر في تعليله على ان” المتعرضة استندت في تعرضها على رسم الشراء عدد8005، الذي يفيد انها اشترت الدار الكائنة ب…من البائع لها الصائرة له برسم الشراء من البائع له حسب رسم الملكية عدد10 بتاريخ12/10/1955 المضمنة لجميع شروط الملك المنصوص عليها فقها…كما ان الخبرة المنجزة خلال المرحلة الاستئنافية اكدت حيازة المتعرضة للدار موضوع التعرض، في حين فان العقود لا تلزم الا طرفيها وان الأملاك الخاصة للولة لا تمتلك بحيازتها، الامر الذي يكون معه القرار غير مرتكز على أساس مما عرضه للنقض والابطال” (20)

بل ان قاعدة عدم جواز اكتساب ملكية أملاك الدولة بالحيازة من قبل الغير هي قاعدة كرسها اجتهاد محكمة النقض كذلك في فترة سابقة بكثير لتاريخ صدور مدونة الحقوق العينية ويتجلى ذلك من خلال قرار لها ورد فيه:” لكن ردا على الوسائل مجتمعة، فان القرار قد اشار في صفحته الثانية الى “تقديم النيابة العامة لملتمسها الكتابي الرامي الى تطبيق القانون” وانه بما للمحكمة مصدرته من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها، حين علل بأنه” ثبت من المعاينة أن الجزء موضوع التعرض شبيه بأرض المحروم او ما يسمى بالمنطقة”مكراط”، الموالي امتداد لها والتي هي على ملك الدولة، وأفاد الشاهدان المستمع إليهما بعين المكان واللذان احضرا من طرف طالب التحفيظ،  أن الجزء المذكور كان أرضا محروما…يستغل مرعى من قبل كافة سكان المنطقة إلى أن اقام عليه موروث طالبي التحفيظ سياجا من الحجر وقام باستصلاحه وضمه لأرضه. وان الحيازة لا ثتبت الملك بالنسبة لعقارات الملك الخاص للدولة، مما كان معه تعرض هذه الاخيرة في محله……» (21)

ب-في عقود التفويت المجردة من أصل الملك:      

ان عقود الشراء المجردة من أصل الملك، أي التي لا تكون مقرونة بأصل تملك البائع للمشتري لا يعتد بها امام القضاء وتبقى في حكم الرسوم الغير المنتجة لأثارها القانونية، غير ان انتاج اثارها يبقى محصورا بين طرفيها (البائع والمشتري فقط)، وقد تم التنصيص على هذه القاعدة فقهيا فيث نظم صاحب العمل الفاسي:

لا توجب الملك عقود الأشرية *** بل ترفع النزاع عند التسوية.

وهذا الأمر هو ما أكدته محكمة النقض في العديد من قراراتها منها:

– قرارها عدد121 بتاريخ14/01/2004 في الملف عدد3447/1/1/2002 ورد فيه:”… لكن ردا على الوسيلة. فإن ذلك الشراء مجرد بدوره عن أصل تملك البائع لان تنصيصه على تملك البائع للمبيع بالإرث من والده…لا يقوم مقام الملكية إذ هو مجرد حكاية من البائع فقط…”. (22)

– وقرارها عدد3328 بتاريخ 17/10/2007 في الملف عدد738/1/1/2006 الذي جاء فيه:”… لكن ردا على الوسيلة أعلاه فإن القرار المطعون فيه رد عقد الشراء والأحكام المدلى بها من طرف الطاعنين لكون حجيتها لا تتعدى أطرافها، وذلك حين علل عن صواب بأن المتعرض على مطلب التحفيظ هو المدعي الملزم بالإثبات أولا. وأن الحجج المدلى بها من طرف المستأنفين لإثبات عقد الشراء المضمن بعدد47 صحيفة39 لا يوجب ملكا للمشتري لكونه مجرد عن المدخل فهو حجة على طرفين عند تنازعهما…”.(23)

– القرار عدد 3453 بتاريخ 24/10/2007، في الملف عدد 1376/1/1/2007، ورد فيه: ” لكن حيث انه من جهة فالقرار المطعون فيه، حينما لم يعتد برسم شراء الطاعنين لانه مجرد عن أصل الملك يكون قد طبق القاعدة الفقهية التي تعتبر ان رسم الشراء لا يوجب الملك إذا كان من غير القائم…. مما يكون معه القرار معللا تعليلا كافيا والسبب غير جدير بالاعتبار” (24)

بل ان محكمة النقض، اعتبرت في عدة قرارات أخرى صادرة عنها ان رسم الشراء المجرد من أصل الملك، يظل مجرد حكاية من البائع ليس الا، وهو غير ملزم الا لطرفيه لا غير.

والمشرع أيضا سار في الاتجاه نفسه، مكرسا هذه القاعدة، وذلك في الفقرة الثانية من المادة 3 من القانون رقم 39-08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، التي جاء فيها: “لا تفيد عقود التفويت ملكية العقارات غير المحفظة إلا إذا استندت على أصل التملك وحاز المفوت له العقار حيازة متوفرة على الشروط القانونية”.

الفرع الثاني: تنظيم قواعد الترجيح بين الحجج في منازعات التحفيظ العقاري والاستحقاق (الفقرة 3 من المادة الثالثة من مدونة الحقوق العينية):

ان الترجيح بين الحجج، يعتبر من اهم الوسائل التي يستعملها القاضي في الوصول الى الحقيقة واثبات الملك، لطرف دون الاخر، وبعبارة اصح فان المعرفة بأسباب الترجيح بين الحجج تشكل البوصلة التي يسترشد بها القاضي عند فصله في الحقوق وإدلاء كل طرف بحجة تنسب الحق إليه وفي غياب العلم بها يخبط القاضي خبط عشواء ويتأرجح بين حجة هذا وبينة ذاك ولا يمكن ان يعلم ما يقدم ولا ما يؤخر ويستعصي عليه أي من الحجتين هي الأولى بالتطبيق وأي منها توجب الإبعاد.

  ومن ثمة، جاءت الصياغة الحالية للفقرة3 من المادة الثالثة من مدونة الحقوق العينية، والتي سنتعرض لاهم أسباب الترجيح بين البينات فيها في حالة تعارضها وكان الجمع بينها غير ممكن، والتي تثار في غالبية المنازعات المتعلقة بالاستحقاق والتحفيظ العقاري، وبيان الامر على النحو التالي:

* ذكر سبب الملك مقدم على عدم بيانه: فالبينة التي يتم فيها ذكر الملك، مرجحة على تلك التي لا يرد فيها ذلك.

*تقديم بينة الملك على الحوز: ترجح بينة الملك على الحوز، لقول خليل: ” وملك على حوز”، لان الملكية أخص من الحيازة واقوى منها، وهذه القاعدة طبقتها محكمة النقض من خلال عدة قرارات منها على سبيل المثال فقط، القرار عدد 466 بتاريخ25 مارس1986، في الملف الشرعي عدد 5304/85.

     * زيادة العدالة والعبرة ليست بالعدد: إذا وقع وكانت إحدى البينات المتعارضة المستوفية لشروطها الشكلية، تتضمن عدولا يشهد لهم بالمروءة والتقوى أكثر من عدول البينة المعارضة، فإن البينة او الحجة الأولى ترجح على الثانية، اعتبارا الى ما لعدولها من خاصية إضافية، تنتفي في عدول البينة الأخرى. وتبقى خاصية المروءة والتقوى، نسبية ويصعب الركون إليها في الوقت الحاضر، لصعوبة إيجاد شهود عدول، فما بالك بشهود عدول أكثر تقوى ومروءة. ولعل هذا من بين الأسباب التي دفعت بالمشرع إلى تنظيم خطة العدالة، وتكليف رجالها بتلقي الشهادات الاسترعائية، أو تدوين الشهادات الأصلية، بما علم به العدول أنفسهم، مع ما يعرفه هذا الميدان من مشاكل تتجسد بالأساس، في حجية شهادة اللفيف، التي تبقى خاضعة لتقدير المحكمة، بالنظر لخطورة آثار الأخذ بها في بعض المجالات، خاصة في ميدان العقار غير المحفظ. أما إذا كان الترجيح بين البينة المشتملة على شهادة العدول على قلتهم، وبين بينة مشتملة على شهادة العوام على كثرتهم، فإنه في جميع الحالات ترجح بينة شهادة العدول، مهما بلغ عدد شهود شهادة العوام.

   * تقديم بينة النقل على بينة الاستصحاب: ومثال ذلك انه إذا تضمنت الوثيقة شهادة شهودها بان عقارا هو في ملك شخص معين، لا يعلمون انه خرج عن ملكه الى الان، وتضمنت حجة أخرى شهادة شهودها بان المشهود له اشترى العقار المذكور منه، ترجح الوثيقة الثانية لأنها علمت ما لم تعلمه المستصحبة

   * تقديم بينة الاثبات على بينة النفي:إذا تعارضت حجتان اولاهما تشهد بالإثبات والثانية تشهد بالنفي، فان حجة الاثبات ترجح وتقدم على حجة النفي، فقد جاء في المعيار: ” من اثبت شيئا، أولى ممن نفاه، هذا الذي تقرر عليه مذهب مالك واصحابه…”، وقد طبقت محكمة النقض هذه القاعدة من خلال قرار لها ورد فيه: ” لكن ردا على السبب الوحيد المستدل به للنقض ، فان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، قدرت مختلف الوثائق المعروضة عليها وثبت لها ان الأرض المسماة هوتة الدوم هي هوتة العزف وانها من متروك الهالك مورث الطرفين، وقضت بناء على ذلك بقسمتها بينهم، موضحة في تعليل قرارها بان المستانف عليهم  نسبوا المدعى فيه المذكور لموروث الطرفين الهالك (…) حسب الثابت من رسم الحيازة والتصرف عدد 385 وقد ثبت من الخبرة المنجزة استئنافيا ان الرسمين معا، قد انطبقا على الأرض المسماة الدوم او هوتة العزف مما يتعين معه اللجوء الى قراعد الترجيح بين الحجج المتفق عليها فقها وقضاء، ورجحت بذلك حجة المطلوبين عما سواها لكونها مثبتة تثبت الأصل وهو الشياع بين الورثة وتنسب الأصل لموروث الطرفين معا فهي مقدمة على حجة المستانف عدد… النافية لتصرف الهالك….وبذلك كان قرار المحكمة معللا تعليلا كافيا وما بالسبب غير قائم على أساس” (25)

    * تقديم بينة الاصالة على خلافها او ضدها: ومن امثلة ذلك، وجود بينتان متعاكستان في مضمونهما كبينة تشهد لشخص بالصحة وأخرى تشهد له بالمرض، فتقدم بينة الصحة على المرض، وفي هذا الإطار قال ابن عرفة:” وإذا شهدت بينة بانه تبرع في حالة صحة والأخرى في مرض مخوفه، قدمت بينة الصحة، ويكون التبرع نافذا ان حيز”

    * تقديم تعدد الشهادة على شهادة الواحد: فالبينة المتضمنة لتعداد الشهادة ترجح وتعتبر أولى في الاعمال والتطبيق على بينة شهادة الواحد.

    * تقديم البينة المؤرخة على البينة غير المؤرخة: فالبينة التي تتضمن تاريخ تحريرها تقدم على البينة المبهمة الغير المؤرخة أصلا.

  * تقديم البينة السابقة على البينة اللاحقة تاريخا: وهي المعبر عنها في التحفة، بما يلي:

وقدم التاريخ ترجيح قبل     ****     لا مع يد والعكس عن بعض نقل

    والمقصود هنا ليس تاريخ تحرير البينات، وإنما تاريخ الشيء المشهود به، والمراد بقدم التاريخ، ما يكشف عن طول مدة الحيازة. فإذا شهدت حجة بان حيازة صاحبها ترجع لعام 1988، وشهدت أخرى بان حيازة صاحبها ترجع لعام 1980، ترتب عن كون هذه الثانية، أقدم تاريخا، ورجحت اعتبارا لذلك بقدم التاريخ.

والترجيح بقدم التاريخ موضوع زلل، لان الكثيرين يظنون أن المراد بقدم التاريخ، هو التاريخ الأقدم بالنسبة للوثيقتين، فإذا أرخت إحدى البينتين في عام 1980، والثانية في عام 1985، اعتبرت الأولى هي الأقدم تاريخا، وهو خطأ شائع، لان المراد بقدم التاريخ، هو مدة الحيازة بالنسبة للوثيقتين، وليس تاريخ تحريرهما، ووضع اليد على المدعى فيه قرينة على الملكية تؤيد باليمين، ويستحق صاحبها مع يمينه، عملا بقول صاحب التحفة:

     واليد مع مجرد الدعوى وأن ***** تكافأت بينتان فاستبن.(26)

ومن تطبيقات هذه القاعدة على صعيد، اجتهاد محكمة النقض نذكر:

– قرار محكمة النقض عدد 750 بتاريخ 08/03/2006 في الملف المدني 3605/1/1/2005 الذي أورد قاعدة قانونية مؤداها انه :” يعتمد في الترجيح بين البينات بقدم المدة المشهود بها لا بتاريخ اعدادها وتوثيقها ” (27)

– -قرارها عدد 4934 بتاريخ 20دجنبر2000، في الملف عدد 540/1/1/98 الذي جاء فيه:” العبرة بقدم التاريخ هي المدة المشهود بها للحائز وليس تاريخ تحرير الشهادة.…”(28)

     وتجدر الإشارة الى ان قانون الالتزامات والعقود تطرق بدوره لمسالة ترجيح الججج في حالة عدم كون الحيازة بيد أي طرف من المتنازعين، حيث رجح جانب من كان بيده سند سابق في التاريخ على حجة الاخر. (29)

* تقديم بينة التفصيل على بينة الاجمال: ترجح البينة المفصلة على نظيرتها المجملة، اذا لم يوجد مرجح لإحدى البينتين على الأخرى، فان كانت الشهادتان فيما لا يعلم اصله يبقى الشيء بيد حائزه من المتداعين مع يمينه، وان كانت فيما عرف اصله ككونه بالإرث من فلان وامام كل واحد منهما البينة انه وارث فلا يختص به الحائز.

      هذا ومما ينبغي التأكيد عليه أيضا، ان الاجتهاد القضائي المغربي وفي مقدمته محكمة النقض اكد في جملة من القرارات الصادرة عنه، انه لا يلجا الى اعمال قواعد الترجيح بين الحجج الا بعد تأكد انطباقها على موضوع النزاع، وهذه القاعدة وجيهة وصحية على اعتبار ان الترجيح بين الحجج يستدعي أولا وقبل كل الشيء التأكد من تعلقها بمحور النزاع بين الطرفين، وفي هذا الاطار ورد في قرار لمحكمة النقض ما يلي: ” لامجال لترجيح احد شرائي الطرفين على الاخر بقدم التاريخ ولا بحجية الحكم اذا كان شراء الطاعن لا ينطبق على المدعى فيه” (30)

 

المبحث الثاني   : مساهمة  الاجتهاد القضائي و قواعد الفقه الإسلامي في تحقيق الامن القضائي من خلال صياغة الفصل3 من مدونة الحقوق العينية

      ان الحديث عن مفهوم الامن القانوني والقضائي بصورة عامة، لا يمكن ان يتم بتاتا دون ربطه بالمفاهيم المتصلة به والتي نص عليها دستور المملكة المغربية، باعتباره أسمى القوانين وارقاها.

فالمشرع الدستوري كان واضحا حينما، أسس لمفهوم الأمن القضائي كإحدى الغايات والأهداف المطلوب من القاضي تحقيقيها حيث يؤكد على ذلك الفصل 117 من الدستور المغربي الجديد، على ضرورة حماية حقوق الأشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم القضائي وتطبيق القانون، فارتقى بذلك بالأمن القضائي الى مصاف الحقوق الدستورية.

كما انه وبالرجوع لذات الوثيقة الدستوريةفي فصلها110، نجد انه هذا الاخير ينص على أنه “لا يلزم قضاة الأحكام إلا بتطبيق القانون ولا تصدر أحكام القضاء إلا على أساس التطبيق العادل للقانون”.

      ومن ثمة،فإن تطبيق مبدأ دولة الحق و القانون يفرض على المجتمعات أن تضمن الاستقرار و عدم التراجع عن القواعد التي تم الاعتراف بها داخلها، وهو أمر ينطبق على جميع مؤسساتها بما فيها القضاء. فاعتماد تفسير موحد للقانون من طرف القضاة هو عنصر من عناصر استتباب الأمن داخل الدولة، فبفضله يمكن للمتقاضين توقع نتيجة أفعالهم، بمنأى عن كل تعسف.

       فالأمن القضائي بمعناه الشامل، هو الذي يعكس صورة ثقة المتقاضي في المؤسسة القضائية، والاطمئنان إلى ما يصدر عنها من احكام او قرارات، بناء على نصوص قانونية متينة واجتهادات قضائية حاسمة.

        وكثيرا ما يوجه النقد للأنظمة القانونية وكذا القضائية اعتبارا لعدة عوامل، تتعلق بالأساس بتفرق وتتضخم النصوص القانونية التي تدخل في عدادها القواعد الفقهية، وعدم استقرار القوانين نتيجة تغيرها المتكرر إضافة الى عدم تدوينها ضمن منظومة موحدة بالإضافة الى عدم استقرار الاجتهاد القضائي بخصوص نقطة قانونية معينة، كل هذا يؤدي الى خلخلة التوقعات الفردية للمعنيين بالقانون، (31) ،ومن ثمة فان محاولة مدونة الحقوق العينية تجميع اكثر من قاعدة فقهية– تحتمل التأويل بسبب تعدد الآراء إضافة الى تشعب المذاهب الفقهية بخصوصها-  وتكريس القاعدة القانونية لأكثر من اجتهاد قضائي، ما هو سوى اتجاه محمود يشكل هدفا من اهداف الامن القانوني والقضائي ببلادنا. 

واعتبارا لذلك، يتبين مدى مساهمة الفقه الإسلامي عموما وكذا اجتهادات محكمة النقض الصادرة في الموضوع في صياغة احكام المادة3 من مدونة الحقوق العينية نموذجا، وذلك من خلال تأطير مجموعة من القواعد والاحكام التي كانت متفرقة في المتون الفقهية، والتنصيص عليها بالمادة المذكورة بشكل يساعد القاضي عموما في الرجوع اليها، مع الاستئناس بالنص الفقهي للشرح والتعليل، وهذا في حد ذاته مساهمة من واضع قانون مدونة الحقوق العينية في هذا الجانب في إرساء قواعد عدالة اجتماعية متينة وامن قضائي محكم.

           ولا شك ان الفقه الإسلامي وكذا القواعد المستنبطة من اجتهادات محكمة النقض ، وكميزة في الموضوع كانت سباقة  الى إقرار و  تنظيم معظم ما تطرقت اليه مدونة الحقوق العينية، وبالتالي يبقى مرجعا مهما ينبغي الرجوع اليه كلما اقتضى الامر ذلك، ومعنى ان الفقه المذكور يحمل بين طياته العديد من الأمور التي يمكن اقرانها بالعدالة والامن القضائي كما سلف سياقه، الا ان مقتضياته فقط كانت متفرقة كما سلف الذكر، وان مدونة الحقوق العينية انما اضافت شيئا جديدا الا وهو تجميع تلكم المقتضيات وتوحيدها وربطها بنصوص قانونية مؤطرة ومنظمة تساعد كل من القاضي والمحامي ورجل القانون عموما بالرجوع الى نص قانوني موحد .

       انطلاقا مما سبق، فان تلكم المدونة خلصت الى توحيد العمل بالترسانة الفقهية المذكورة وكذا ما استقر عليه الاجتهاد القضائي في كافة النقط المثارة من خلال المادة3 من مدونة الحقوق العينية، والتي لا بأس من تلخيصها وفق المنوال التالي:

– تجميع المتن الفقهية في ذكر أسباب الترجيح بين البينات في منازعات التعرض ضد مطلب التحفيظ ودعاوى الاستحقاق.

– ضبط الاحكام المنظمة للحيازة وشروطها وموانعها وكذا العوامل والأسباب المؤثرة في عدم الاعتداد بها.

– إقرار مبدا كون رسوم الشراء غسر المستندة على أصل التملك لا تفيد الملك ولا تدل عليه واعتبار هذه الرسوم منتجة لأثارها فيما بين أطرافها فقط طبقا لمبدأ نسبية العقود، اللهم الا إذا تعلق الامر برسوم شراء قديمة معززة بحيازة غير منازع فيها. 

– ان اعتماد المدونة على تجميع هذه النصوص، لا يمنع من الرجوع الى احكام الفق والاجتهاد القضائي في التفسير (كمثال على ذلك فقط تحديد المعنى والمقصود بالترجيح بقدم التاريخ كما سلف بيانه أعلاه)، ولعل هذا هو المغزى من اعتماد مدونة الحقوق العينية فيما لم يرد به نص على الراجح والمشهور وماجري به العمل في مذهب الامام مالك، ويبدو – حسب نظرنا-ان ينصرف المقصود من هذا الامر كذلك الى تفسير وتوضيح المغزى من دلالة النص القانوني …..الخ.

خاتمة:

         بالرغم من كل ما تم التطرق اليه، فانه لا يختلف اثنان على مكانة الفقه الإسلامي كمرجع قانوني ينظم مختلف المعاملات ببلادنا عقارية كانت او مالية او اسرية …الخ، وتأثير ترسانته جلية على جملة من بنود مدونة الحقوق العينية المغربية ومن ثمة لا ينكر أحد ان الفقه المذكور كان سباقا لتنظيم معظم المعاملات في العقار مما يبرز مدى مساهمته وبطريقة فعالة في تحقيق الامن القضائي في كل المنازعات المعروضة على القضاء والتي لها ارتباط بموضوعه ومنها منازعات الاستحقاق والتحفيظ العقاري، وما يقال بالنسبة للفقه الإسلامي يسري أيضا على الاجتهاد القضائي في الفترة السابقة على صدور القانون المؤطر لمدونة الحقوق العينية.

         غيران المعاملات العقارية دائما ما تتولد عنها إشكالات أخرى مرتبطة بالحياة العملية،  ومن ثمة فكافة الجهات المعنية بالموضوع ،مدعوة الى طرح مختلف الإشكالات المرتبطة بالعقار عموما باعتباره أداة للتنمية في البلاد والبحث عن حلول لها بشكل يساهم في بلوغ أهداف التنمية المذكورة، ولعل من حسنات هذا الأمر مبادرة مولانا المنصور بالله جلالة الملك محمد السادس حفظه الله وايده،  الى الدعوة للانكباب على مراجعة وتحديث الترسانة القانونية للعقار ، بما يضمن من حماية للرصيد العقاري وتثمينه، وهو موضوع اشغال المناظرة الوطنية حول السياسة العقارية للدولة ودورها في التنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلاد التي نظمت اشغالها يومي 8 و9 دجنبر2015 بالصخيرات، بشراكة مختلف الفاعلين في المجال، كما ان التعديلات التي أدخلت على بعض بنود المدونة وكذا اصدار المشرع المغربي لجملة من القوانين المرتبطة بالعقار عموما، كان لها دور بارز في محاولة لإقرار مبادئ العدل والانصاف بشكل يكفل تحقيق مبتغيات الامن القانوني و القضائي.

 

تم بعون الله مع قوته

الهوامش:

• – منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27ذي الحجة 1432، الموافق ل:24 نونبر2011، ص5587، وهي نفس الجريدة المنشور بها القانون 07/14 المغير والمتمم لظهير12 غشت1913 بشأن التحفيظ العقاري، وكذا 32.09 المنظم لمهنة التوثيق.
• – الترجيح لغة من رجح الميزان رجوحا ورجحانا ورجاحة، وكلها الفاظ تدل على معنى واحد وهو الميل، واصطلاحا هو التقديم لوجود ميزة معتبرة توجبه (كتاب التعارض والترجيح في طرق الاثبات، دراسة فقهية مقارنة، اعداد ذ/ سليم علي مسلم الرجوب، أطروحة للحصول على درجة الدكتوراة في القضاء الشرعي، الجامعة الأردنية، غشت2006، ص41 وما بعدها)
• –احيل مشروع مدونة الحقوق العينية على لجنة العدل والتشريع وحقوق الانسان بمجلس المستشارين يوم27 يوليوز2011، يراجع تقرير اللجنة المذكورة حول مشروع مدونة الحقوق العينية.
• –مؤلف القواعد الفقهية وتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية والمدنية، في ضوء مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود والفقه الإسلامي/ الطبعة الثانية2015، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص7.
• – كلمة السيد محمد بوزوبع في معرض التقديم لمؤلف الأستاذ امحمد برادة اغزيول: ” الدليل العملي للعقار الغير المحفظالعدد2 فبراير2007
• – تم تتميم الفقرة الأولى من المادة 4 أعلاه بمقتضى المادة الفريدة من القانون رقم 69.16 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.17.50 بتاريخ 8 ذي الحجة 1438 (30 أغسطس 2017)؛ الجريدة الرسمية عدد 6604 بتاريخ 23 ذو الحجة 1438 (14 سبتمبر 2017)، ص 5068، وذلك باشتراط تحرير الوكالة بخصوص التصرفات العقارية وفق محرر رسمي او ثابت التاريخ ، فقد جاء في المادة المذكورة بعد التعديل: ” يجب أن تحرر- تحت طائلة البطلان – جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك.

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي

 حررته.”

(7)- تنص المادة261 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي:

                    ” لا تكتسب بالحيازة:

أملاك الدولة العامة والخاصة؛

الأملاك المحبسة؛

أملاك الجماعات السلالية؛

أملاك الجماعات المحلية؛

العقارات المحفظة؛

الأملاك الأخرى المنصوص عليها صراحة في هذا القانون

   (8)- قرار محكمة النقض، غير منشور.

   (9)- قرار محكمة النقض، غير منشور

   (10) –  تنص المادة244 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي: ” إذا كانت الحيازة اللاحقة استمرارا لحيازة سابقة اعتبر استمرارها من تاريخ حيازة الحائز الأول.”

   (11)- منظومة تحفة الحكَّام في نكت العقود والأحكام للقاضي أبي بكر محمد بن عاصم الأندلسي الغرناطي ت829 هـ

   (12) متن لامية الزقاق، الدليل العملي للعقار غير المحفظ ، سلسلة الدراسات والأبحاث العدد2 فبراير2007، ص 187

   (13) قرار غير منشور

   (14) قرار غير منشور

(15)-منشور بكتاب قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ العقاري من سنة 1991 إلى سنة 2002 للأستاذ عبد العزيز

 توفيق، ص 136 إلى 138.

(16)- منشور بكتاب قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ العقاري من سنة 1991 إلى سنة 2002 للأستاذ عبد العزيز

 توفيق، ص 62 إلى 65.

(17)- قرار غير منشور.

(18) – قرار غير منشور

(19) – قرار غير منشور.

(20)- قرار غير منشور

(21) -قرار عدد3395 بتاريخ 19/09/200، في الملف المدني عدد651/1/1/2000، غير منشور،

(22) -قرار غير منشور.

(23) –قرار غير منشور.

(24) –قرار غير منشور.

(25) –قرارعدد312 بتاريخ 08/06/2005، في الملف عدد 448/2/1/2003، منشور بكتاب قضاء محكمة النقض

 في الترجيح بين البينات والحجج. منشورات دار القضاء بالمغرب للدكتور عمر ازوكار، الطبعة الأولى 2014،

 ص20 وما بعدها

(26)- يشار هنا الى ان الفقه الشافعي قد انساق مع جزئيات وتفاريع في الترجيح بين الحجج مستعملا تعابير و اصطلاحات

 غير متداولة في الفقه المالكي، كقولهم ان بينة الداخل ترجح على بينة الخارج ويقصدون بالداخل الحائز وبالخارج غير

 الحائز،( شهادة الشهود في القضاء الإسلامي، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه من دار الحديث الحسنية بالرباط دار القلم

الطبعة الأولى، لسنة2007، ص522-524)

(27) – قرار منشور بكتاب قضاء محكمة النقض في الترجيح بين البينات والحجج. منشورات دار القضاء بالمغرب للدكتور

 عمر ازوكار، الطبعة الأولى 2014، ص 10 وما بعدها.

(28) – قرار منشور بكتاب قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ العقاري، من سنة1991 الى سنة 2002 للأستاذ عبد

العزيز توفيق، ص87 وما بعدها.

(29) – تنص المادة 458 من قانون الالتزامات والعقود على ما يلي: ” إذا لم تكن الحيازة ثابتة لأحد، وتساوت السندات

رجح جانب من كان سنده سابقا في التاريخ.

إذا لم يكن سند أحد الخصمين ثابت التاريخ رجح جانب من كان لسنده تاريخ ثابت”.

(30)- قرار محكمة النقض عدد 15 بتاريخ 2 يناير2001 في الملف عدد 1902/1/1/2000، منشور بكتاب قضاء

المجلس الأعلى في التحفيظ من سنة1991 الى سنة2002، ذ/ عبد العزيز توفيق، ص95 وما بعدها.

(31) – ” مبدأ الامن القانوني وضرورة الامن القضائي” ذ/ عبد المجيد اغميجة، عرض مقدم في اطار الندوة المنظمة من

طرف الودادية الحسنية للقضاة بمناسبة المؤتمر الثالث عشر للمجموعة الافريقية للاتحاد العالمي للقضاة، الدار البيضاء

28 مارس2008.

– لائحة لاهم المراجع والمقالات والاجتهادات القضائية المعتمدة في انجاز البحث:

* تقرير لجنة العدل والتشريع وحقوق الانسان حول مشروع قانون رقم 39.08 متعلق بمدونة الحقوق العينية

*مدونة الحقوق العينية بين ضرورة التوحيد واكراهات الخصوصية، ذ/ عبد الرزاق اصبيحي، الكاتب العام للمجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة بالمغرب.

* القواعد الفقهية وتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية والمدنية، في ضوء مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود والفقه الإسلامي: ذ/ عادل حاميدي، الطبعة الثانية 2015.

* الدليل العملي للعقار غير المحفظ، ذ/ امحمد برادة اغزيول، العدد2 فبراير2007.

* كتاب البهجة في شرح التحفة على الارجوزة المسماة بتحفة الحكام، لابن عاصم الاندلسي، الجزء الأول دار الرشاد الحديثة، الدار البيضاء المغرب

*شهادة الشهود في القضاء الإسلامي، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه من دار الحديث الحسنية بالرباط دار القلم الطبعة

 الأولى، لسنة2007

*كتاب التعارض والترجيح في طرق الاثبات، دراسة فقهية مقارنة، اعداد ذ/ سليم علي مسلم الرجوب، أطروحة للحصول

 على درجة الدكتوراة في القضاء الشرعي، الجامعة الأردنية، غشت2006

*قضاء محكمة النقض في الترجيح بين البينات والحجج. منشورات دار القضاء بالمغرب للدكتور عمر ازوكار، الطبعة

الأولى 2014،

* مقال تحت عنوان: ” تكريس مبدا الامن القانوني من خلال القانون رقم 39.08، المتعلق بمدونة الحقوق العينية”: ذ/ محمد حمداوي، موثق عدلي، باحث في ميدان العقود والعقار.

* أسباب الترجيح بين الحجج، سلسلة المعرفة القانونية، مقال منشور بالموقع الالكترونيhttp://anibrass.blogspot.com/2014/11/blog-post_27.html.

* مكانة الامن القضائي من خلال ميثاق اصلاح منظومة العدالة، الطالبان حميد شرغو ورشيد الشافعي، منشور بالموقع الالكتروني MAROCDROIT.

* مدونة الحقوق العينية المغربية

* قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ العقاري للأستاذ عبد العزيز توفيق،

* اجتهادات قضائية غير منشورة.